【裁判摘要】
第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。这是我国《刑事诉讼法》就上诉不加刑原则的明文规定。但二审法院根据法律规定发回原审人民法院重新审理的，重新审理时，查清了原判没有查清的事实和获得了新的证据，结合被告人的认罪态度，能否加重对被告人的刑罚，这一问题在司法实践中颇有分歧。本案就上诉不加刑原则的限制作出了肯定答复。此外，该案在被发回重审后对违反法律规定的鉴定结论，在重审阶段，衡阳县公安局就法医物证鉴定书出具了工作说明，弥补了提取样本没有制作提取笔录的缺陷，该鉴定的证据效力最终被确认。符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”
公诉机关：湖南省衡阳县人民检察院，检察员陈玉珍。
被告人彭云隆，男，1979年3月8日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住衡阳县渣江镇和睦村花园组4-15号。曾因犯抢劫罪于2004年8月2日被广东省深圳市宝安区人民法院判刑三年，2006年10月19日刑满释放。又因本案于2009年6月22日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人陈嘉锡，湖南溥天律师事务所律师。
衡阳县人民检察院以蒸检刑诉（2009）第174号起诉书指控被告人彭云隆犯强奸罪，于2009年11月24日向湖南省衡阳县人民法院提起公诉。该院依法组成合议庭不公开开庭审理了本案。衡阳县人民检察院指派检察员陈玉珍出庭支持公诉，被告人彭云隆及其辩护人陈嘉锡均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
衡阳县人民检察院指控，被告人彭云隆无视国家法律，于2009年6月13日违背妇女意志，强行与他人发生性关系。且系刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯。公诉机关就指控被告人彭云隆的犯罪事实提供了相应的证据予以证实，认为被告人彭云隆的行为符合强奸罪的构成要件，建议对被告人彭云隆适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条的规定予以处罚。
被告人彭云隆辩称，与唐××发生性关系时她没有反抗，我也没有使用暴力和威胁手段，而且是她主动诱惑我在先。事后她要我给她一百元钱，我只愿意给她二十元，并把她送到附近的商店，要她在那里等我，一个小时后再去接她，但是一个小时后她没在那里了。
辩护人辩称，被告人彭云隆与被害人唐××所发生的性关系之行为不构成强奸罪。该案的被告人与被害人的性行为属于半推半就，附有条件的承诺下发生性行为的，而事后被告人没有兑现承诺，所以被害人就翻脸。故被告人彭云隆的行为不构成强奸罪。另从人民医院的诊断证明来看，被害人的处女膜未破坏，说明被告人的阴茎没有插入被害人的阴道，那么被告人的行为即使构成强奸罪也是未遂。
经不公开审理，衡阳县人民法院查明：
2009年6月13日凌晨4时左右，被告人彭云隆骑摩托车载王勋江（外号钻山豹）从衡阳县渣江镇赶往石市乡准备去村里偷狗卖，途中发现唐××（女，系被害人，15岁）一个人在公路上行走，被告人彭云隆停车对唐××进行询问，唐××谎称自己是长沙的，来石市找同学，因手机和钱被抢无法联系上同学，被告人彭云隆随即以帮唐××找同学及送其回家为由，独自将唐××带到石市乡玖家塘附近一山上，对唐××提出发生性行为，唐××不同意，并讲自己已有男朋友并挣脱被告人彭云隆，唐××见被告人未罢手，于是从口袋内拿出一把小刀持于胸前，想以自杀来阻止被告人彭云隆进一步行为，被告人随即打掉唐××手上的小刀，抱住唐××，并抠摸其下身，其后将唐××仰面推倒在地，强行脱下唐××的裤子，扒在唐××身上，对其进行了强奸。作案后，被告人彭云隆将唐××带至公路边便骑车离开现场。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人彭云隆的供述，其供述证实，2009年6月13日凌晨4时左右，我把唐××带到石市乡玖家塘附近的一山上，提出要与她发生性关系，她就不同意，并讲她已有男朋友，我然后用手搭在她的肩上，想更进一步亲近她，她这时就挣脱开，并从口袋里拿出一把钥匙，用钥匙上一把小刀对着我，我问她是不是想杀我，她讲不得杀我，但会杀自己，我担心她真会用刀杀自己，就用手把刀打掉了，接着我就抱着她，并用手开始摸她的胸部，拉开她的裤拉链，把手伸进她的内裤摸她的阴部，她就不停挣扎，求我不要这样做，还用手拉扯我摸她阴部的手，这时我生气了，就强行扯脱她的皮带，脱下她的裤子与她发生了性关系。
2、被害人唐××的陈述，其陈述证实2009年6月13日中午放学后想到长沙去见一个网友，下午2时左右在渣江街上手机和衣服等物被抢了，没办法只有在渣江街上一个网吧上网，从下午3点钟上到次日凌晨1点钟，总共花有26元钱，后来身上没有一分钱了，想去长沙见网友，就决定走路走到石市找同学涂艳琼借钱，从渣江往石市方向走，大约到凌晨3点钟的时候，在石市路边遇见了两个骑摩托车的人，他们说带我去找同学，所以就上了他们的摩托车。途中骑摩托车的男子要坐在后面的那位男子下了车，骑摩托车的男子就带我往一座山上走去，到了山上后，他从后面抱住了我，我就推开他，那男子又站在我背后，用他的左手伸进我内衣摸我胸部，右手从后面准备解我的裤带，但没有解开，这时我从外衣袋内拿出一串钥匙中的一把小刀握在手里，那男子看见了就说：“你还用刀来杀我吗？”我说：“我杀不了你，杀我自己又嘛样。”说完用刀对着自己的喉咙。这时他用手将我的刀夺走了，打了我一个耳光，说：“我就来硬的啦”，他脱下自己的一件外套放在路边的草上，将我推倒在他的外套上面，强行脱掉我的裤，我的双脚一直在动，但没办法，那男子压住我的双手腕强行与我发生了性关系。
3、证人王勋江的证言，证实2009年6月13日凌晨3时许坐彭云隆骑的摩托车一起去金屏方向套狗，刚过石市乡龙田桥时发现马路边有个小妹子一个人在走路，我们停车问她为什么这么晚一个人在路上走，她用普通话回答说：下午5点多钟时，在渣江街上被人抢走了手机和钱，彭云隆就对小妹子讲“你上车，我送你回家，小妹子没作任何考虑就上了摩托，坐在我与彭云隆的中间，到石市乡兴源村村支部旁边有一家小商店，彭云隆要我下车，在这里等他，我就下车，彭云隆就加油载着小妹子往三放塘里面去了，我立即打彭的电话，连打二个他都没接。此时，已经是凌晨4点多钟了，后过了约二十分钟的样子，彭云隆就骑摩托载着那小妹子回到了村支部旁。彭云隆要小妹子下车，在这里等他，一个小时后来接，彭云隆就叫我上车往金屏方向走了，在路上，我问彭云隆讲他把那小妹子搞了（指发生性关系），那小妹子搞起来好松。
4、证人席春爱的证言，证实与唐××属母女关系，近二个与丈夫在外打工，家里还有二个小孩就由唐××带，生活费每月寄回家，由于唐××在家乱用钱，没有带好弟弟、妹妹，今年的6月11日就回家没有外出打工了，一直以来对唐××管得很严，心里有什么事都不与父母说，做错什么事也瞒着我们，目的是怕打骂。
5、证人涂燕琼的证言，证实2009年6月12日中午一点多钟放学，与唐××一起从学校出来，我们同坐一辆面的车往石市方向走，在车上，我问她去哪里，她说去上网，还说到石市街上上网会被她娘发现，她娘会骂她，她说要到渣江街上去上网，还问我去不，我说要回大娘家，拒绝了她，在我大娘家的路边，我们一同下了车，之后，我们就分开了。
6、证人凌利美的证言，证实2009年6月13日凌晨3时许，看见有一辆摩托车从我屋门口经过，当时车上有3个人，开车的是一个30岁的青年男子，中间坐着一个女的，大概16岁，长发，后面坐着一个40岁的中年男子，戴头盔，往黄门村方向行驶。
7、证人涂吉梅的证言，证实2009年6月13日凌晨4点钟的样子，有一个16岁左右的小女孩来我的店子边，当时哭哭啼啼，我问她是怎么回事，她说被一个男的强奸了。当时还是我用自己的手机打“110”报了警。
8、证人涂学德的证言，证实2009年6月13日涂吉梅的一只狗被夹子夹住了，这时一个青年男子骑摩托车从渣江方向过来，问今早上那个妹子你们看到没有，并讲那个长沙妹子手机、包被别人抢了，她家里的人打电话过来，要我去接她。
9、辩认笔录及照片附卷。
10、人民医院的门诊病历附卷。
11、受害人所持的小刀照片附卷证实。
12、提取受害人所穿的内裤笔录及照片附卷。
13、抓获经过。
14、广东省北江监狱的罪犯档案资料附卷，证实彭云隆系累犯。
15、被告人彭云隆的户籍资料附卷佐证。
16、被害人唐丽花的户籍资料附卷佐证。
以上证据确实、充分，足以认定。
衡阳县人民法院认为：
被告人彭云隆无视国家法律，趁人之危，违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人彭云隆的犯罪事实属实，罪名成立。被告人彭云隆辩称，与被害人发生性关系时她没有反抗，更没有对被害人使用打骂的手段，而是唐××主动诱惑我在先。事先她要我给她一百元钱，但我只愿意给她二十元钱，并把她送到附近的商店旁，要她在那里等我，一个小时后去接她，而一个小时后她就没有在那里了，所以与被害人发生性关系不属于强奸。辩护人辩称，被告人彭云隆与被害人唐××所发生的性关系之行为不构成强奸罪，该案的被告人与被害人的性行为属于半推半就和附有条件的许诺下发生的性行为，而事后又没有兑现承诺，所以就翻脸，另从人民医院的诊断证明来看，被害人的处女膜未破裂，说明被告人的阴茎没有插入被害人的阴道，那么被告人的行为即使构成强奸罪，也是未遂。经审查，被告人彭云隆在公安机关对犯罪事实作过多次详细的供述，均能证实被告人彭云隆与被害人唐××相遇的经过以及对被害人唐××实施强奸的时间、地点、手段，被害人反抗的行为等全过程，且与被害人唐××的陈述能基本吻合；与证人王勋江、凌利美、涂吉梅、涂学德、涂燕琼、席春爱的证言能相互印证，形成了一个证据链，与客观事实相符，足以认定。被告人彭云隆及其辩护人提出的辩解、辩护意见没有证据证实，医院的诊断证明虽证明被害人的处女膜未破裂，不能推断为被告人强奸未遂，因为被告人曾供述其阴茎已插入被害人的阴道，并对证人王勋江讲：“那妹子的阴道搞起来好松”，证人也在证言中证实此事，与被害人陈述的经过也一致，故该案的强奸事实成立。故对上述辩护、辩解意见不予采信。被告人彭云隆曾因犯抢劫罪被判处刑罚，却仍不思悔改，在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，且在庭审中进行翻供，拒不认罪，其目的是逃避法律的制裁，依法应从重处罚。
衡阳县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第六十五条第一款之规定，作出如下判决：
被告人彭云隆犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月22日起至2013年6月21日止。）
一审宣判后，被告人彭云隆不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉，上诉称，原判认定事实不清，认定其采取暴力违背被害人意志与被害人发生性行为证据不足，请求撤销一审判决，宣告被告人无罪。
衡阳市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清，上诉人彭云隆是否违背本案被害人意志强行与之发生性关系的事实需进一步查实，遂以（2010）衡中法刑一终字第47号刑事裁定书裁定：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2009）蒸刑初字第183号刑事判决书。
二、发回湖南省衡阳县人民法院重新审判。
衡阳县人民法院重新审理时，补充核实了以下证据：
1、在二审期间，公诉机关提供的湖南省公安厅（2009）2106号法医物证鉴定书，证明被害人唐某某下身的精斑是被告人彭云隆所留的似然比率为2.20×1023以上。还有2010年7月12日办案人员出具的工作说明印证。
2、公诉机关提供的2009年7月7日衡阳县公安局石市派出所对被害人唐某某的询问笔录，证明在案发后，被告人彭云隆之父等亲属去过她家，要求被害人去刑侦队改口供，说是自己自愿与彭云隆发生性关系的。
3、有被害人之父唐耀隆2009年7月6日、2010年6月3日的询问笔录，证明被告人彭云隆的姐姐等人去找被害人唐某某，帮忙去改口供，以免被告人彭云隆再坐牢。
4、被害人唐某某于2010年3月16日写给法官的一封信，说与被告人彭云隆没有发生性关系……，帮助被告人洗清不白之冤，印证了1号补充证据的内容。
5、被害人唐某某留给父母的一封信，证明是怕被告人出来报复才改口供的。
6、有公诉机关提供的公安机关在2010年6月3日对被害人唐某某的同学洪嘉雅的询问笔录，证明被害人唐某某对改口供征求过洪的意见，洪便同意她改口供，以防被告人彭云隆出来后找麻烦。
衡阳县人民法院重新审理认为：
被告人彭云隆无视国家法律，趁人之危，违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人彭云隆的犯罪事实属实，罪名成立。经审查，被告人彭云隆在公安机关对犯罪事实作过多次详细的供述，均能证实被告人彭云隆与被害人唐某某相遇的经过以及对被害人唐某某实施强奸的时间、地点、手段，被害人反抗的行为等全过程，与被害人唐某某的陈述能基本吻合；有2010年7月12日出具的工作说明和湖南省公安厅（2009）2106号法医物证鉴定书，证明被害人唐某某阴道内遗留的精斑是被告人彭云隆所留，且有证人王勋江的证言证明被告人彭云隆在案发后，还讲过“那妹子的阴道搞起来好松”的话，在发生性行为时，被害人唐某某表示不从，并拿出钥匙上小刀子反抗，被被告人彭云隆夺掉，并强行脱掉其衣服，用双手按住被害人的双手，强行与其发生了性关系。故该案的强奸事实成立。被告人彭云隆辩称，与被害人没有发生性关系，不构成强奸罪。被告人彭云隆在一审开庭中承认与被害人唐某某发生过性关系，是被害人唐某某自愿的，并非强奸。而在这次开庭审理过程中，全部否认了这一犯罪事实，企图逃避法律的制裁。其辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人的亲属在二审期间提供了被害人写给法官的信，不是被害人向法官亲自所述或亲自提交，是否被害人真实意思，不能确定。且有被害人的父亲、同学以及本人的证言证明，是因被告人亲属多次诱导和逼迫被害人唐某某所致，致使被害人唐某某不得已作出了违背意愿的行为。且没有证据证实过被害人找过司法机关要改口供，仅只是在二审期间，被告人的辩护人递交了被害人两封书信，对其书信是否是被害人唐某某的真实意思表示，没有证据证明，缺乏真实性；被告人彭云隆称在侦查时的供述是被刑讯逼供的，未提供相关线索和相关有效证据印证，均依法不予采信。被告人彭云隆曾因犯抢劫罪被判处刑罚，却仍不思悔改，在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，且在庭审中进行翻供，拒不认罪，依法应当从重处罚。
衡阳县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条第一款之规定，经该院审判委员会讨论，作出如下判决：
被告人彭云隆犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月22日起至2014年6月21日止。）
判决作出后，被告人彭云隆仍不服判决，以公安机关有刑讯逼供行为，被害人与其有性接触是自愿的，被害人处女膜尚未破裂，其未与被害人实际发生性行为为由，向衡阳市中级人民法院提出上诉，请求二审法院改判，宣告其无罪。
衡阳市中级人民法院经审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分。
衡阳市中级人民法院认为：上诉人彭云隆的上诉理由均不能成立，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，于2010年10月11日终审裁定：驳回上诉，维持原判。
